L’administration Biden face à la polarisation de la Cour suprême

Cette nomination change complètement la donne. Entre 2018 et 2020, c’est paradoxalement le président de la Cour, le Chief Justice Roberts, qui a joué le rôle de juge pivot et a voté avec les progressistes pour tenter de préserver la légitimité de l’institution. Il a ainsi statué en faveur des droits des homosexuels en juin 2020 dans Bostock v. Clayton County, affirmant que le titre VII de la Loi sur les droits civiques (CRA) de 1964 interdit toute discrimination à l’encontre des homosexuels et des personnes transgenres en matière d’emploi. Il a aussi validé une loi restrictive de l’avortement (dont la sœur jumelle avait été validée 4 ans auparavant) en invoquant la règle du précédent (June) et s’est aussi opposé aux manœuvres du Président Trump pour imposer une question sur la citoyenneté dans le recensement. Et dans deux décisions financières (Mazars et Vance) dans lesquelles Donald Trump s’opposait à la communication de ses déclarations de revenus et documents financiers, John Roberts a ajouté sa voix à celles des progressistes pour juger que "le président n’est pas au-dessus des lois". En votant avec les progressistes, le président de la Cour a été le centre idéologique de celle-ci et a empêché un basculement à droite trop visible par des décisions rendues par les cinq voix conservatrices contre les quatre progressistes. Car si Roberts est indéniablement un conservateur, c’est aussi un institutionnaliste attaché à la crédibilité et à la légitimité de la Cour. Il était conscient qu’une série de décisions rendues à cinq voix contre quatre nuirait à la nécessaire légitimité de la Cour et galvaniserait les Démocrates en vue des élections de novembre 2020.

Que peut-on attendre de cette politisation croissante de la Cour suprême ? Des réformes sont elles envisageables ?

Avec l’arrivée d’Amy Coney Barrett et une vraie majorité de six juges conservateurs - le rêve des Républicains depuis des décennies -, John Roberts n’est plus en position de juge pivot et il faut s’attendre à de nombreuses décisions accentuant une dérégulation tous azimuts, signant la fin des contre-pouvoirs au bénéfice d'une présidence toute-puissante, l’érosion de la séparation de l'Église et de l'État et un basculement plusieurs décennies en arrière en termes de libertés, de droits civiques et de garanties en matière de procédure pénale. La Cour a déjà commencé à démanteler de nombreux acquis datant du New Deal et elle grignote petit à petit le droit à l’avortement tout en augmentant les prérogatives de la religion et en garantissant le droit au port d’armes. L’un des domaines où la dérégulation par la Cour est la plus dangereuse pour l’avenir est celui du droit de vote et du financement des élections. À la suite d’une décision de 2010 (Citizens United v. FEC), les milliardaires et les entreprises peuvent dorénavant dépenser sans compter dans les campagnes électorales.

L’administration Biden est consciente du problème et une commission examine les différentes réformes possibles. Certaines relèvent d’amendements à la Constitution (remplacer le mandat à vie des juges fédéraux par un mandat de 18 ans) qui requièrent des majorités qualifiées et sont donc impossibles, mais deux d’entre elles permettraient de limiter le pouvoir de la Cour suprême et son instrumentalisation par les Républicains. Il s’agirait d’exiger une majorité qualifiée (sept voix sur neuf par exemple) pour invalider un texte et de limiter la grande latitude dont la Cour jouit pour choisir ses affaires par le biais du writ of certiorari. Ce mécanisme accepté par le Congrès dans une loi de 1925 lui permet de choisir son agenda et permet aux Républicains de faire remonter certaines affaires dans lesquelles ils souhaitent obtenir une invalidation (d’un décret de la nouvelle administration) ou la validation d’une nouvelle restriction (au droit de vote ou au droit à l’avortement). Le Congrès peut revenir sur sa loi de 1925 par une autre loi, mais cela nécessiterait sans doute d’en finir avec l’obstruction (filibuster) au Sénat.

Il y a urgence et réformer le pouvoir judiciaire fédéral doit être une priorité pour la gauche. En effet, si les juridictions fédérales, qui comptent désormais plus de 200 juges nommés par Donald Trump et un tiers des juges d’appel (circuit judges), continuent de valider les atteintes au droit de vote menées par les États républicains, il ne sera peut-être plus jamais possible pour les Démocrates d’être majoritaires au Congrès ou même de gagner une élection présidentielle.

Les Républicains, conscients que la démographie joue contre eux, ont depuis longtemps pour priorité la nomination de juges conservateurs favorables afin de faire passer par la voie judiciaire les évolutions qu’ils ne pouvaient obtenir du Congrès. La bonne nouvelle est que l’administration Biden et les Démocrates sont enfin conscients de l’enjeu et de l’urgence.

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