Conditionner la rémunération des dirigeants à la réussite de critères environnementaux préalablement fixés

Des critères croissants dans le secteur privé

Un nombre croissant de grands groupes conditionnent d’ores et déjà la rémunération de leurs dirigeants à des critères dit « ESG » (environnement, social, gouvernance). Les critères ESG font plus globalement partie des stratégies de Responsabilité Sociale des Entreprises (RSE), auto-discipline non contraignante que les entreprises s’imposent pour aligner leur activité économique avec les intérêts plus globaux de la société dans son ensemble, qu’ils soient sociaux ou environnementaux.

D’après des études récentes, la quasi-totalité des membres du CAC40 a défini au moins un ESG, tandis que les deux tiers en auraient défini plusieurs (1), alors qu’elles n’étaient que 4 en 2006, 17 en 2009, 26 en 2014 (2). Parmi les 120 plus grandes entreprises, la part de celle adoptant des critères extra-financiers pour le calcul de la rémunération variable serait passée de 50 % il y a 5 ans à quasiment 100 % aujourd’hui (3). Seul un groupe du CAC 40 ne disposerait aujourd’hui pas d’objectif ESG dans sa politique de rémunération (4).

En effet, la loi PACTE (2019) a encouragé la prise en compte par les entreprises d’enjeux écologiques, sociaux et éthiques par les entreprises cotées en les encourageants à publier les éléments variables de la rémunération des mandataires sociaux déterminés à partir de l’application de critères de performance extra-financière. Non contraignante, cette disposition relevait de l’encouragement.

Depuis le 1er janvier 2021, aux termes de l’article L.225-37-3 du code de commerce, les entreprises cotées en bourse doivent décrire dans le rapport annuel sur la gouvernance d’entreprise « le cas échéant, les éléments variables de la rémunération déterminés à partir de l’application de critères de performance extra-financière ».

Les premiers critères ciblés historiquement étaient la réduction des risques liés à la santé et à la sécurité de leurs employés (55 % dans les entreprises du CAC 40) puis l’atténuation des risques liés au changement climatique (41 %) (5). Une étude récente (2021), estime que 87 % des entreprises du CAC 40 ont intégré au moins un critère quantitatif sur le climat dans la politique de rémunération variable de leur directeur général (6) contre 74 % des entreprises de manière générale.

La proposition du candidat et son impact environnemental, économique et social

L’originalité de la proposition du candidat réside dans deux critères : d’une part, conditionner la rémunération de leurs dirigeants à des objectifs environnementaux deviendrait désormais obligatoire, d’autre part, ces objectifs seraient « préalablement fixés ».

Il est difficile d’estimer l’impact que pourrait avoir sur les entreprises l’instauration d’une telle obligation d’indexation d’une partie des revenus de leurs dirigeants sur des critères environnementaux. L’impact dépendrait potentiellement de la part de la rémunération concernée (aujourd’hui entre 5 et 30 % de la rémunération variable des dirigeants), des objectifs environnementaux dont il est question, de la compatibilité plus ou moins importante de l’atteinte de ces objectifs avec l’activité de l’entreprise concernée.

Sur le plan environnemental, on peut supposer que cette mesure aurait un impact favorable dès lors qu’elle obligerait les entreprises à intégrer dans leur stratégie de développement des objectifs environnementaux préalablement fixés. Cet impact dépendra néanmoins de la mesure précise mise en œuvre et du caractère « préalablement définis » des objectifs environnementaux. Sans que cela n’ait été explicité par le candidat, le terme « préalablement définis » pourrait par exemple faire référence à l’encadrement par la loi de ces objectifs environnementaux. Aujourd’hui, les entreprises fixent librement les objectifs qu’elles s’assignent. Certaines établissent des baromètres comprenant plusieurs indicateurs, certaines se réfèrent aux objectifs de développement durable de l’ONU (très généraux), d’autres se fixent des objectifs très ciblées, d’autres sollicitent des notations auprès d’agences spécialisées. Aucune harmonisation des objectifs n’existe, au risque de diluer l’efficacité d’une telle indexation, en l’absence de contrôle sur son caractère effectif.

Sur le plan de leur performance économique, on peut supposer que l’impact de cette mesure sera négligeable ou légèrement positif si l’on considère en particulier que l’atteinte d’objectifs environnementaux permettra d’accélérer la transition écologique en réalisant des investissements productifs qui généreront des gains économiques futurs. Par ailleurs, la prise en compte d’objectifs environnementaux par les sociétés françaises leur permettrait d’attirer de nouveaux actionnaires, sensibles au « verdissement » de leurs pratiques.

Sur le plan social, on peut néanmoins craindre que le tiers des grands groupes ne disposant actuellement que d’un seul ESG non lié à un critère environnemental (par exemple un ESG social ou consacré à la santé et à la sécurité du travail) ne le substitue à ce nouvel objectif environnemental devenu obligatoire. Cet effet de substitution pourrait aboutir à une baisse de l’attention des grands groupes pour l’atteinte d’objectifs sociaux ou de sécurité au travail, au profit d’une attention médiatique, publique et légale focalisée sur l’atteinte d’objectifs environnementaux.

Historique de la mesure

Les dispositifs légaux encadrant la transparence des rémunérations des dirigeants d’entreprises cotées n’ont cessé d’être renforcés au fil du temps.

La loi dite NRE (loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques) a pour la première fois prévu des dispositions relatives à la transparence des rémunérations, en visant indistinctement toutes les sociétés anonymes, qu’elles soient cotées ou non, en leur imposant la publication dans le rapport annuel de la société de la rémunération des mandataires sociaux. La loi a été vivement critiquée car elle prévoyait des sanctions (engagement de la responsabilité des membres du conseil d’administration) en cas de non-respect de cette obligation, et le dispositif a ensuite été limité par la loi de sécurité financière du 1er août 2003 et l’ordonnance du 24 juin 2004 aux seuls mandataires détenant un mandat et percevant des rémunérations dans une société cotée.

La loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie (dite « loi Breton ») renforçait ce dispositif légal en prévoyant des précisions quant aux éléments de la rémunération des mandataires, en prévoyant que le rapport de gestion de l’entreprise cotée décrive sa politique de rémunération en « distinguant les éléments fixes, variables et exceptionnels composant ces rémunérations et avantages ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis » (7).

Plus récemment, l’ordonnance du 12 juillet 2017, dite loi Sapin 2 établissait le cadre légal que nous connaissons aujourd’hui en introduisant l’obligation pour les entreprises cotées en bourse de publier un rapport de gouvernance d’entreprise établi par le conseil d’administration et présenté avec le rapport de gestion à l’assemblée générale des actionnaires, intégrant des informations relatives à la gouvernance de l’entreprise et aux rémunérations.

Surtout, le renforcement de la transparence de la rémunération des dirigeants des grands groupes était déjà un engagement de campagne du candidat Macron en 2017, mis en œuvre au sein de la loi PACTE. Ainsi, la loi PACTE a introduit l’obligation de la publication par ces grands groupes d’un « ratio d’équité » (indiquant l’écart entre les rémunérations des dirigeants et le salaire moyen et médian des salariés), ainsi que l’évolution de ce ratio sur 5 ans. Elle a également encouragé la prise en compte par les entreprises d’enjeux écologiques, sociaux et éthiques par les entreprises cotées en les encourageant à publier les éléments variables de la rémunération des mandataires sociaux déterminés à partir de l’application de critères de performance extra-financière. Non contraignante, cette disposition relevait de l’encouragement.

La France fait déjà figure de pionnière dans l’UE, avec sa loi adoptée, dès 2017, sur le devoir de vigilance. Celle-ci impose aux multinationales françaises et à leurs sous-traitants de veiller au respect des droits humains et environnementaux.

Benchmark

Dans une lettre adressée le 25 janvier dernier, l’eurodéputé Pascal Canfin et une vingtaine de P-DG de grands groupes européens ont appelé la Commission européenne à conditionner la rémunération variable des dirigeants à la réalisation d’objectifs environnementaux et de soutenabilité.

Des discussions sont actuellement en compte pour l’intégration d’un conditionnement d’une part des bonus versés au dirigeants d’entreprise au sein du paquet législatif européen encadrant la finance durable des entreprises (8), alors qu’une étude de CEC European Managers (2021) a révélé qu’une entreprise européenne sur 3 faisant prenait en compte des objectifs extra-financiers pour la rémunération de ses dirigeants.

Des candidats à la présidentielle pour 2022 ont également formulé des propositions concernant la rémunération des dirigeants d’entreprise (9), mais aucun ne propose qu’il soit conditionné au respect d’objectifs environnementaux.

Mise en œuvre

D’un point de vue juridique, cette mesure nécessite de passer par la loi pour modifier la partie législative du code du commerce (article L. 225-37-3).

Néanmoins, des contestations sont à attendre de la part des entreprises, dès lors que le conditionnement de la rémunération des dirigeants des grands groupes ne se limiterait plus à des obligations de rapportage et deviendrait obligatoire et non plus facultatif. La fixation de la rémunération des dirigeants d’entreprises étant une prérogative des actionnaires, cette nouvelle disposition pourrait être contestée au regard de la liberté d’entreprendre et de la liberté contractuelle des entreprises, principes généraux du droit ayant une valeur constitutionnelle et impliquant de pouvoir exercer librement une activité économique comme on l’entend.

Néanmoins, la Constitution n’est pas un obstacle a priori à un encadrement raisonnable des rémunérations des dirigeants d’entreprises privées, dès lors que le Conseil constitutionnel a déjà admis des encadrement à la liberté d’entreprendre au nom de la promotion d’autres objectifs d’intérêt général (10).

(1) Selon une étude d’Ethics et Boards citée dans un article de l’Opinion du 22 mars 2022, ils sont près des deux tiers (62,5%)

(2) Les Échos, Quand les variables sont liées à des critères extrafinanciers, 28 juin 2017

(3) La rémunération variable à l’heure de l’ESG, l’Opinion, 17 mars 2022

(4) Voir article de l’Opinion du 22 mars 2022 précédemment cité

(5) Les Échos, Quand les variables sont liées à des critères extrafinanciers, 28 juin 2017

(6) Baromètre des rémunérations publié en novembre 2021 par l’Institut français des administrateurs (IFA), Ethics et Boards et Chapter Zero France

(7) Lexbase, article du 7 octobre 2010

(8) Gouvernance durable des entreprises: vers des bonus conditionnés, 1er février 2022

(9) Le Monde, les Décodeurs

(10) Libération, « Salaire des patrons, la Constitution n’est pas un obstacle a priori d’une limitation raisonnable » par Dominique Rousseau le 20 mai 2016